【裁判要旨】本案爭議焦點在于：已退場的施工方就其已施工部分的工程款需要整體工程竣工驗收完畢之后才能主張嗎？
1、施工方已完成案涉工程的部分施工，雖未完全完工，但就其已施工部分，有權(quán)向建設單位主張工程款，建設單位以案涉工程未經(jīng)竣工驗收為由主張不應支付工程款的理由不能成立。
2、發(fā)包方支付工程款后，施工方對其施工部分仍然需要在保修期內(nèi)承擔保修責任，故不能因此抗辯不支付工程款。
正文：
中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2020）最高法民申2100號
再審申請人（一審被告、二審上訴人）：鄂爾多斯市日月軒房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責任公司。
被申請人（一審原告、二審被上訴人）：郝海剛。
一審被告：白二青。
再審申請人鄂爾多斯市日月軒房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責任公司（以下簡稱日月軒房地產(chǎn)公司）因與被申請人郝海剛、一審被告白二青建設工程施工合同糾紛一案，不服內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2019）內(nèi)民終118號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
日月軒房地產(chǎn)公司申請再審稱:
（一）二審判決認定郝海剛已完成涉案工程造價為2.06億元與事實不符，缺乏證據(jù)證明。
根據(jù)日月軒房地產(chǎn)公司與郝海剛于2015年8月8日簽訂的《調(diào)解協(xié)議書》第一、二條約定，涉案總工程含稅造價2.06億元，但郝海剛僅完成造價1.82262259億元的工程，剩余工程未完工，郝海剛無權(quán)主張支付總工程價款。雙方在簽訂《調(diào)解協(xié)議書》之前，已經(jīng)共同委托第三方對郝海剛已完成工程量進行造價鑒定，為1.82262259億元，郝海剛未提出重新鑒定要求，也沒有正當理由和提供相反的證明材料來否定這個結(jié)論，因此，該造價鑒定報告應當作為認定本案事實的依據(jù)?！墩{(diào)解協(xié)議書》第四、五條約定在結(jié)算核實原付款的基礎上支付剩余款項，并未要求按照2.06億元結(jié)算剩余款項。
（二）二審判決適用法律確有錯誤。
1.二審法院在涉案工程不具備竣工驗收條件的前提下適用《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定判令日月軒房地產(chǎn)公司支付全部工程款，屬于適用法律錯誤。涉案工程11號、12號兩棟樓并未完工，5號、8號、9號樓外墻保溫層有裂縫，需要修復才能竣工驗收，不具備支付全部工程款的法定條件。
2.二審判決支持郝海剛含有施工利潤的工程款請求，違反《中華人民共和國建筑法》第六十五條第三款規(guī)定，屬于適用法律錯誤。郝海剛無資質(zhì)承攬工程并施工，應該沒收違法所得。綜上，日月軒房地產(chǎn)公司系依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項、第六項之規(guī)定申請再審。
本院經(jīng)審查認為，本案爭議焦點問題為日月軒房地產(chǎn)公司應向郝海剛支付的工程款數(shù)額如何認定。
第一，2015年8月8日，日月軒房地產(chǎn)公司與郝海剛達成《調(diào)解協(xié)議書》，約定“一、于2012年年底已完成工程的工程量來核定總工程含稅造價：貳億零陸百萬元整（2.06億）。二、凡屬郝海剛完成的工程，已全部計入總工程款貳億零陸百萬元整（2.06億）內(nèi)，在其完成工程范圍內(nèi)的后續(xù)質(zhì)保及維修內(nèi)容，按照法律法規(guī)規(guī)定年限執(zhí)行。……”。
根據(jù)《調(diào)解協(xié)議書》第一條和第二條約定，2.06億元是根據(jù)2012年年底已完成工程的工程量來核定的，并且雙方約定“郝海剛完成的工程，已全部計入總工程款2.06億元內(nèi)”，故二審判決據(jù)此認定2.06億元是郝海剛已完工程造價，符合《調(diào)解協(xié)議書》的約定，并無不當。
日月軒房地產(chǎn)公司認為應當依據(jù)2015年5月造價機構(gòu)作出的《工程概（預）算書》核定工程造價為1.82262259億元，但是該《工程概（預）算書》作出于《調(diào)解協(xié)議書》簽訂之前，如果雙方的真實意思是以該《工程概（預）算書》認定工程造價，應當會在《調(diào)解協(xié)議書》中作出意思表示，但從《調(diào)解協(xié)議書》的約定看，并沒有該種意思表示，故二審判決以發(fā)生在后的《調(diào)解協(xié)議書》認定雙方當事人的真實意思并無不當。
第二，根據(jù)已查明事實，郝海剛已經(jīng)對案涉工程進行了施工，雖未完全完工，但就其已施工部分，郝海剛有權(quán)向日月軒房地產(chǎn)公司主張工程款，故日月軒房地產(chǎn)公司以案涉工程未經(jīng)竣工驗收為由主張不應支付工程款的理由不能成立。
日月軒房地產(chǎn)公司主張工程存在影響竣工驗收的質(zhì)量問題，但并未提交質(zhì)量鑒定報告等證據(jù)證明，并且在簽訂《調(diào)解協(xié)議書》時，郝海剛已經(jīng)退場，但雙方在協(xié)議書中對質(zhì)量問題并未提及。即使存在裂縫等質(zhì)量問題，在日月軒房地產(chǎn)公司支付工程款后，郝海剛對其施工部分仍然需要在保修期內(nèi)承擔保修責任，故不能因此抗辯不支付工程款。日月軒房地產(chǎn)公司主張工程款中不應包含利潤部分，其主張沒有法律依據(jù)，其有關(guān)此點的申請再審的理由不能成立。
綜上，日月軒房地產(chǎn)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
駁回鄂爾多斯市日月軒房地產(chǎn)開發(fā)集團有限責任公司的再審申請。
審判長 萬挺
審判員 潘杰
審判員 于蒙
二〇二〇年六月三十日
法官助理高櫸
書記員趙雅麗